이재용 노무사

- 노무법인 공장 프로젝트 대표
- 서울주얼리산업협동조합 및 주얼리제조업협의회  
   자문노무사
- 상담전화 : 010-8677-33515ㄹ;요;리

최근까지 주얼리샵을 운영하는 사장님들께 가끔 듣는 질문 중 하나가 ‘본인의 가게에는 직원이 2명인데 영세한 사업장에 해당되므로 퇴직금을 주지 않아도 되지 않느냐?’, ‘우리 같이 직원 1~2명뿐인 곳도 직원에게 연차휴가를 주어야 하느냐?’는 유형의 근로자 수에 따른 근로기준법 적용과 관련한 질문들이다. 이에 근로자수에 따른 근로기준법 적용범위를 살펴보고자 한다.

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5인이상 사업장 근로기준법 전면 적용

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근로기준법은 근로자 수에 따라 법의 적용범위에 차이를 두고 있는데, 특히 상시근로자수 5인 이상이냐 아니냐에 따라 법 적용에 제법 큰 차이를 보인다. 즉, 근로기준법은 상시 5명 이상의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장에 전면 적용되지만, 상시 4인 이하의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장 대해서는 대통령령에서 정한 일부 규정만 적용된다.(근로기준법 제11조)

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상시 근로자 4인 이하 사업장에 적용되지 않는 대표적인 사항은 정당한 이유 없는 해고 등의 처분(근로기준법 제23조), 해고 서면통지(근로기준법 제27조), 노동위원회 부당해고 구제신청(근로기준법 제28조), 휴업수당(근로기준법 제46조), 법정근로시간(근로기준법 제50조), 연장·야간·휴일근로 가산수당(근로기준법 제56조), 연차유급휴가(근로기준법 제60조), 생리휴가(근로기준법 제73조), 기간제근로자 사용제한(기간제법 제4조) 등이 있다.
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반면 상시근로자 4명 이하 사업장에도 적용되는 주요 규정으로는 주휴일(근로기준법 제55조), 휴게(근로기준법 제54조), 출산휴가(근로기준법 제74조 제1항), 임금(근로기준법 제43조), 해고의 예고(근로기준법 제26조), 업무상 요양기간이나 출산휴가기간 및 이후 30일간 해고제한 규정(근로기준법 제23조 제2항), 근로시간·휴게·휴일의 적용제외(근로기준법 제63조), 임산부의 취업제한(근로기준법 제65조, 근로기준법 제70조) 등이 있다.(근로기준법 시행령 제7조【별표 1】)

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상시근로자수 산정 방법
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이때 주의할 것은 상시근로자수 산정 방법이다. 「상시 사용하는 근로자 수」는 해당 사업 또는 사업장에서 법적용 사유발생일 전 1개월 동안 사용한 근로자의 연인원을 같은 기간 중의 가동일수로 나누어서 산정한다.(근로기준법시행령 제7조의2) 특히 상시근로자란 근로계약이 형식상 일정기간 계속되어야 하는 것은 아니며, 상시 사용되는 것이 객관적으로 판단될 수 있는 상태의 근로자를 말하므로 기간제근로자, 단시간근로자 등 고용형태를 불문한다는 점을 주의해야 한다.
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근로자수 산정에 있어서 물론 사업주는 제외된다. 하지만 해당 사업 또는 사업장에 동거하는 친족과 함께 다른 근로자가 1명이라도 있으면 동거하는 친족인 근로자도 근로자수에 포함된다는 점도 주의할 필요가 있다.(근로기준법 시행령 제7조의 2)